1.Gehört die Durchführung von Corona-Tests an Beschäftigte zu den Pflichten des Arbeitgebers im Arbeitsschutz?
Nein, weder SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard, SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel noch die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung beinhalten Vorgaben zum Testen von Beschäftigten. Bei Tests nach der gemeinsamen Erklärung handelt sich grundsätzlich um ein freiwilliges Angebot der Arbeitgeber.
Daneben sind gegebenenfalls rechtlich bindende Vorgaben, etwa durch Landesverordnungen, zu beachten. Diese Verordnungen können Testpflichten für Betriebe beinhalten, die einzuhalten sind.
2. Handelt es sich bei der für einen Test aufgewendeten Zeit um Arbeitszeit?
Es handelt sich im Fall von Testangeboten um freiwillige Tests. Nach der sogenannten Beanspruchungstheorie handelt es sich nicht um Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Soweit die Testung auf Wunsch oder auf Bitte des Arbeitgebers erfolgt – insbesondere soweit sie als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb angesehen wird, wird es sich um einen Teil der zu vergütenden Arbeitszeit handeln.
Ist die Testung demgegenüber als reines Angebot zu verstehen, erfolgt sie außerhalb der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung. Erfolgt die Testung aufgrund einer Betriebsvereinbarung, sollte diese Frage mit geklärt werden.
3. Muss ein positives Testergebnis gemeldet werden? Wer muss an wen melden?
Bei den Meldepflichten gegenüber dem Gesundheitsamt ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Schnelltest oder um einen Selbsttest handelt. Bei den Schnelltests existieren gesetzliche Regelungen zur Meldung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt. Für die Selbsttests ist diese Meldung nicht gesetzlich vorgeschrieben.
Führt ein (Betriebs-/Werks-) Arzt einen Corona-Schnelltest durch, ist er nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m § 9 IfSG verpflichtet, das positive Testergebnis an das jeweils zuständige Gesundheitsamt zu melden. Die Erstreckung dieser Meldepflicht auch auf nichtärztliches Personal ist in der Beschlussempfehlung zum EpiLage-Fortgeltungsgesetz durch Ergänzung von § 8 Abs. 1 Nr. IfSG vorgesehen. Ein positives Schnelltestergebnis muss durch einen PCR-Test verifiziert werden. Dieser wird nach der Meldung vom Gesundheitsamt veranlasst.
Eine Meldepflicht des positiven Corona-Testergebnisses besteht für die testende Person auch gegenüber dem Arbeitgeber. Nach Auffassung der Juristen in den Wirtschaftsverbänden ergibt sich diese Meldepflicht aus einer analogen Anwendung des § 8 IfSG. Schutzzweck der Meldung nach § 8 IfSG ist die Nachverfolgung der Ansteckung und die Verhinderung weiterer Ansteckungen. Der Arbeitgeber muss in der Lage sein, seine Belegschaft und die betrieblichen Interessen durch geeignete Maßnahmen zu schützen.
Bei einem Selbsttest besteht keine Meldepflicht gegenüber dem Gesundheitsamt.
Sowohl bei den Schnelltests als auch des Selbsttests besteht die Pflicht des Arbeitnehmers, ein positives Ergebnis an den Arbeitgeber zu melden. Diese Pflicht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren der Kollegen. Über die Meldepflichten sollten Beschäftigte im Zusammenhang mit der Teststrategie informiert werden.
4. Besteht ein Fragerecht des Arbeitgebers?
Es handelt sich bei Covid-19 um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a). Der Arbeitgeber ist berechtigt, seine Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme im Betrieb zu fragen, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben. Hat ein Arbeitnehmer teilgenommen, darf der Arbeitgeber weiter fragen, ob das Testergebnis positiv ausgefallen ist. Dieses Recht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren. Arbeitgeber müssen in die Lage versetzt werden, ihren gegenüber allen Beschäftigten bestehenden Schutzpflichten nachzukommen. Somit stellt der Arbeitsvertrag eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar. Die Mitarbeiter müssten zuvor über die Weitergabe ihrer Daten und somit der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten informiert werden
5. Sind die Meldepflichten mit dem Datenschutz vereinbar?
Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Beschäftigten durch die Weitergabe des Testergebnisses durch die testenden Personen an die Gesundheitsbehörde sowie an den Arbeitgeber ist mit Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) und Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vereinbar.
Die Weitergabe des Testergebnisses durch die testende Person an das Gesundheitsamt ist zur Erfüllung der gesetzlichen Meldepflicht nach § 8 IfSG.
Eine Weitergabe eines positiven Testergebnisses durch die testende Person an den Arbeitgeber kann nach Auffassung der Juristen in den Wirtschaftsverbänden auf die Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. d) i. V. m. Art. 9 Abs. 2 lit. h) DSGVO gestützt werden. Die Weitergabe des Testergebnisses an den Arbeitgeber ist zum Zweck der Gesundheitsvorsorge und zum Schutz lebenswichtiger Interessen der Belegschaft erforderlich.
Durch die Abnahme des Schnelltests und die Weitergabe des Testergebnisses an Gesundheitsamt und Arbeitgeber werden personenbezogene Daten des Beschäftigten verarbeitet. Die betroffenen Beschäftigten sind daher spätestens im Zeitpunkt der Datenerhebung über die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten zu informieren (Art. 13 DSGVO).
6. Wie und gegenüber wem soll belegt werden, dass der Arbeitgeber Tests zwar angeboten, der jeweilige Beschäftigte aber abgelehnt hat? Wie soll das überprüft werden?
Unterbreitet der Arbeitgeber ein Testangebot, sollte er dieses schriftlich oder elektronisch und ausdruckbar im Betrieb bekannt machen. Hier kann sich z. B. eine E-Mail an jeden Beschäftigten anbieten, um sicherzustellen, dass jeder von dem Angebot Kenntnis erlangt. Die Bekanntmachung sollte an alle Beschäftigten (auch an die, die sich momentan im Homeoffice befinden) erfolgen, damit auch sie über das Testangebot informiert sind, falls sie in absehbarer Zeit wieder in Präsenz arbeiten werden. Das dient der Dokumentation, dass der Arbeitgeber jede ihm mögliche und zur Verfügung stehende Möglichkeit des Schutzes seiner Mitarbeiter wahrgenommen hat.
7. Haftet der Arbeitgeber bei Testungen?
Selbsttests werden grundsätzlich durch den Anwender selbst durchgeführt. Bei Selbsttests gibt es keine besonderen formalen Anforderungen an den Endanwender. Lediglich PoC-Antigen- Schnelltests sind durch medizinisches bzw. geeignetes und geschultes Personal durchzuführen (siehe auch oben). Führt ein Arzt oder anderes medizinisches Personal mit mindestens dreijähriger Ausbildung die Testung durch, haften diese nach den allgemeinen berufsrechtlichen Grundsätzen. Eine Haftung des Arbeitgebers kommt nicht in Betracht, das Verhalten des Arztes bzw. des medizinischen Personals ist dem Arbeitgeber nicht zurechenbar.
Lässt der Arbeitgeber Schnelltests durch eigene Beschäftigte durchführen, die eigens dafür geschult wurden, kann es in Einzelfällen zu einer Haftung kommen. Voraussetzung ist, dass den Arbeitgeber ein Verschuldensvorwurf trifft. Wenn der Arbeitgeber eigenes Personal beauftragt, die Tests also durch nicht medizinisches Fachpersonal durchführen lässt, muss er diese sorgfältig schulen und einweisen. Insofern trifft den Arbeitgeber nur eine Auswahl- und Überwachungspflicht. Diesen Pflichten kommt der Arbeitgeber durch sorgfältige Auswahl der Personen und ordnungsgemäße Schulung nach.